jueves, 21 de julio de 2016

Requisitos para demostrar la requisito de acreditar la presunción de buen derecho en el recurso de nulidad con amparo cautelar

SALA DE CASACIÓN SOCIAL
Ponencia de la Magistrada Doctora MARJORIE CALDERÓN GUERRERO
El Juzgado Noveno Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala de Casación Social, el expediente contentivo de solicitud de medida de amparo cautelar de acto administrativo, en el marco de la acción de nulidad propuesta por la sociedad mercantil LITOGRAFÍA BICOLOR, C.A; inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Mirada, bajo el nro. 93, Tomo 21-A, Sgdo, en fecha 07 de julio de 1975, representada judicialmente por los abogados Alí Ramón Zambrano Hernández, Juan Andrés Giordano Palancares, Alí Alberto Zambrano Van Bochove, Samantha Álvarez, Rafael Fuguet, Alejandro Plana, Mauro Ruiz y Keisys Armas, contra la Certificación N°. 00023-14 de fecha 19 de marzo de 2014, el Informe Pericial identificado Oficio Nro. 0283-2014 de fecha 03 de abril de 2014 y el Informe de Investigación de fecha 23 de octubre de 2013, todos emitidos por la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegados de Prevención Jesús Bravo”, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).  
La remisión se efectuó en razón del recurso de apelación que interpusiera la parte accionante, contra el fallo dictado por el a quo en fecha 29 de octubre de 2014, conforme al cual admitió la demanda de nulidad propuesto por la parte recurrente y declaró  improcedente el amparo cautelar propuesto.  
En fecha 09 de diciembre de 2014, se dio cuenta en Sala del presente expediente, correspondiéndole la ponencia a la Magistrada Sonia Coromoto Arias, y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho, para fundamentar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 12 de enero de 2015, el abogado Alí Ramón Zambrano Hernández, supra identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, consignó, por ante la Secretaría de esta Sala de Casación Social, escrito de fundamentación de la apelación.
Mediante auto de fecha 12 de enero de 2015, se reasignó la ponencia a la Magistrada Dra. Marjorie Calderón Guerrero.
El 28 de diciembre de 2014, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.165 Extraordinario, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela designó a las Magistradas y Magistrados principales Mónica Misticchio Tortorella, Marjorie Calderón Guerrero, Edgar Gavidia Rodríguez y Danilo Mojica Monsalvo, quienes tomaron posesión de sus cargos el 29 de diciembre de 2014.
En fecha 12 de febrero de 2015, con la elección de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, Vicepresidenta Magistrada Mónica Misticchio Tortorella, Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, Magistrados Edgar Gavidia Rodríguez y Danilo Antonio Mojica Monsalvo.
Mediante auto del 26 de enero de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala indicó: “Vencido como se encuentra el lapso previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Sala de Casación Social informa a las partes que la presente causa pasa a estado de sentencia a partir de la fecha de este auto”.
En fecha 23 de diciembre de 2015, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, designó como Magistrado de esta Sala de Casación Social al Dr. Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, quien tomó posesión de su cargo, quedando conformada la Sala de la siguiente manera; Presidenta Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, Vicepresidenta Magistrada Mónica Misticchio Tortorella y los Magistrados, Edgar Gavidia Rodríguez, Danilo Antonio Mojica Monsalvo y Jesús Manuel Jiménez Alfonzo.
Cumplidas las formalidades legales, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la apelación sometida a su conocimiento, con base en las siguientes consideraciones: 
I
ANTECEDENTES
Mediante escrito de fecha 20 de octubre del año 2014, el  apoderado judicial de la sociedad mercantil LITOGRAFÍA BICOLOR, C.A; interpuso demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de amparo, contra la Certificación N°. 00023-14, de fecha 19 de marzo de 2014; el informe pericial identificado con Oficio Nro. 0283-2014, de fecha 03 de abril de 2014, y el informe de investigación, de fecha 23 de octubre de 2013. emanados de la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegados de Prevención Jesús Bravo”, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).
Alega la parte actora, que en fecha 13 de septiembre de 2013, el ciudadano Juan de Dios Bracho, titular de la cedula de identidad Nro. 6.958.259 sufrió un accidente mientras ejecutaba sus labores dentro de las instalaciones de su representada, lo cual notificó ante la GERESAT-Miranda, los días lunes 16 y martes 17 de septiembre de 2013.
Arguye, que en fecha 23 de octubre de 2013, sin previa notificación, se presentó el funcionario Trini Sair Ramos Tejada, quien luego de señalar que ostentaba el cargo de Inspector, procedió a realizar una visita con ocasión al accidente ocurrido, redactando el informe respectivo, negándose a dejar constancia sobre observaciones y alegatos expuestos, por la representante de la empresa ciudadana Zaida Quijada, así como de  documentos que tuvo a su vista tales como avisos de seguridad y de advertencia.
Asegura que entre los documentos agregados al informe de levantamiento de investigación se encuentran: el informe y las conclusiones evacuadas el 23 de septiembre de 2013 por el experto en higiene y seguridad laboral Licenciado Pablo Ruiz, informes médicos, facturas de las diversas intervenciones quirúrgicas, participaciones de riesgos, charlas dictadas por expertos en seguridad laboral al trabajador, documentales de donde se desprende que el infortunio había ocurrido por causas imputables al trabajador.
Expone que en la investigación no se le permitió la participación de la representante de la empresa Zaida Quijada durante las declaraciones efectuadas a los testigos, impidiéndole interrogar o repreguntarles ni se le permitió a su representada la promoción de otros testigos. 
Señala que  el funcionario debió haber valorado la declaración del testigo Enrique Quijada, cuando tuvo que apagar la máquina para liberar la mano del trabajador Juan Bracho, y concluir, que el trabajador en lugar de apagar la troqueladora y asegurarla antes de introducir su mano en ella, la dejó encendida, resultando eso la causa del accidente.
Indica, que en fecha 07 de noviembre de 2013, acudió a la GERESAT y presentó alegatos y promovió medios probatorios, lo cual no consta en las copias certificadas correspondientes al expediente administrativo, y lo cual fue omitido en la certificación expedida.
Con respecto al informe de indemnización correspondiente, efectuado por la GERESAT, señala que se encuentra viciado por incompetencia, dado que por mandato de ley, le corresponde a un órgano jurisdiccional. Igualmente, señala      que viola el principio de proporcionalidad, al no ponderar el monto entre los dos extremos o limites, de acuerdo a las atenuantes y agravantes, en su término medio.
Por las consideraciones anteriores, denuncia la violación del derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, durante la sustanciación del procedimiento previo a la certificación, al no permitírsele la defensa de su representada, la promoción y evacuación de pruebas.
Del mismo modo, alega el vicio de incongruencia de los actos emitidos en marzo y abril de 2014, dado que no se recogieron los alegatos de su representada ni la  valoración de las pruebas promovidas. 
Por otra parte, señala que los actos recurridos adolecen del vicio de falso supuesto, ya que en ellos se declara que fue amputado el dedo medio de la mano izquierda como consecuencia directa del accidente ocurrido, y el funcionario investigador solo tomó del expediente del trabajador un único informe médico elaborado por la Dra. Magally Ortiz y lo agregó al acta de investigación, donde se establece la amputación de dedos anular, meñique, dedo medio lesionado y perdida de piel en el dorso de la mano izquierda.
Denuncia que los actos impugnados adolecen del vicio de inmotivación, toda vez que la Administración no tomó en consideración  el hecho aceptado de que la maquina se encontraba encendida cuando ocurrió el accidente y que  debió ser desconectada del fluido eléctrico para poder sacar la mano.
De igual forma, denuncia que existió desviación de poder por parte del órgano administrativo, al haber afirmado el investigador, que no habían señalizaciones de advertencia y seguridad en el lugar del accidente, ni había sido advertido el trabajador sobre los riesgos del cargo y manejo específico de la troqueladora, y porque el funcionario actuante  no quiso hacer la reconstrucción de los hechos solicitada por su representada.
Por otra parte, ejerce acción de amparo constitucional cautelar, en razón de que la Administración violó el derecho a la defensa, al debido proceso, a ser oída su representada, a ser notificada de la existencia de una investigación, al inobservar el principio de proporcionalidad en los términos delatados y al no permitirle el derecho a promover y evacuar pruebas, ni controlar las evacuadas el día 23 de septiembre de 2013.
En cuanto al cumplimiento de los requisitos, alega que el fumus boni iuris, se encuentra cumplido, como se evidencia de los hechos que sirve de base de la petición de amparo, y el pericullum in mora y el pericullum in damni, derivan de las consecuencias de los actos que se están generando.
Finalmente, solicita se declaren con lugar la demanda y la solicitud de amparo cautelar.
II
DECISIÓN APELADA
El Juzgado Superior Sexto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 20 de febrero del año 2013, declaró improcedente la medida cautelar de amparo cautelar del acto administrativo recurrido, en los siguientes términos: 
(…) Sobre la solicitud de amparo cautelar, que debe tramitarse conforme a la sentencia Nº 402 del 15 de marzo de 2011 (Marvin Enrique Sierra Velasco) (sic) en el caso de autos, la recurrente solicitante de la medida de amparo cautelar, en el capítulo referente a la misma, no cumplió con la carga de argumentar de donde deviene la alegada violación a sus derechos constitucionales, remitiéndose a los anexos acompañados, cuando la medida cautelar no puede, ni debe sustituir el fondo ni prejuzgar sobre el mismo.
De manera que como quiera que en este caso no se cumplen los requisitos mencionados en este fallo, debe declararse SIN LUGAR la solicitud de amparo cautelar (sic).
III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
La parte recurrente, consignó ante la Secretaría de esta Sala de Casación Social, escrito de fundamentación de la apelación propuesta, señalando que el a quotramitó la acción de amparo cautelar conforme a la sentencia Nro. 402, dictada por la Sala Político  Administrativa en fecha 15 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, donde se señala la necesidad de los requisitos de la existencia del fumus boni iuris  y la argumentación acreditada de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales, y no conforme a la sentencia Nro. 156, de fecha 24 de marzo de 2000, emanada de la Sala Constitucional, caso: Corporación L´ Hotels C.A, y que además, la recurrida debió aplicar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.
Manifiesta que la administración violó el derecho a la defensa, el debido proceso de su representada, dado que no notificó a su patrocinada de la investigación ni le permitió  alegar, promover y evacuar pruebas.
Expone, que en el supuesto que se determine se deba tramitar la acción de amparo cautelar conforme a la sentencia N° 402, dictada por la Sala Político Administrativa, indica que en cuanto al fumus boni iuris, se encuentra cumplido, de los anexos consignados  y en cuanto al pericullum in mora y el pericullum in damni, aduce que derivan de los actos inconstitucionales que se están generando, pues, se le señala a su representada como culpable y generadora de un accidente, cuando por el contrario, el mismo devino de un acto inseguro de la víctima.
Finalmente solicita se declare con lugar la apelación y procedente la medida cautelar solicitada.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Revisadas las argumentaciones de la recurrente así como  la sentencia impugnada, esta Sala aprecia que el punto medular de esta apelación radica en determinar, por una parte, si la recurrida aplicó correctamente el procedimiento para el amparo cautelar peticionado en el escrito recursivo y por la otra, si existen o no suficientes elementos probatorios que configuren el fumus boni iuris y el periculum in mora para dictar la tutela anticipada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al fundamental derecho a la defensa, debido proceso y a la tutela judicial efectiva, en atención a ello,  esta Sala advierte:
En relación con la tramitación del amparo cautelar peticionado conjuntamente en la demanda de nulidad, esta Sala de Casación Social mediante  sentencia Nro 1149, de fecha 11 de agosto de 2014 (caso: Transportes Expresos, C.A) estableció lo siguiente:
La medida cautelar de amparo constitucional está prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)
De la norma transcrita se desprende que en caso de riesgo o de una efectiva vulneración de una garantía o derecho constitucional, mediante un acto administrativo, se puede interponer contra él acción de amparo; siempre que no haya otro medio que permita el restablecimiento de la garantía o derecho menoscabado; y que en el caso de actos administrativos de efectos particulares que lesionen derechos constitucionales, dicha acción se presentará simultáneamente con el recurso administrativo de nulidad.
En relación con los requisitos para declarar procedente la medida cautelar de suspensión de efectos administrativos y el amparo constitucional cautelar, la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 48 del 19 de enero de 2011 caso: José Chacón, Marco Laya, María Graterol y otros Jubilados de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) e integrantes de la Asociación Civil de Jubilados, Pensionados y Sobrevivientes de la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela, A.C. (AJUPTEL-CARACAS) interponen recurso de nulidad contra el acto administrativo N° 2010-0190 de fecha 27 de mayo de 2010, dictado por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, determinó lo siguiente:
Previo al pronunciamiento que corresponde emitir sobre la pretensión de amparo constitucional cautelar intentado por la parte recurrente, estima necesario esta Sala atender a lo dispuesto en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo artículo 103 unifica el tratamiento que debe dársele a las solicitudes cautelares, incluyendo las de amparo constitucional cautelar. En tal sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica en referencia establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares  (…)
Se colige de la norma parcialmente transcrita, que el Juez o Jueza contencioso administrativa en ejercicio de sus amplios poderes cautelares, en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley, puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas (…)
Particularmente, en cuanto al amparo constitucional cautelar, ha sido criterio de esta Sala que los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar ameritan ser adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
Por lo tanto, interpuesto un amparo constitucional cautelar, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión; mientras que el peligro en la mora o periculum in mora no requiere de análisis pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los límites permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos. (Ver sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). (…)
De acuerdo con la sentencia parcialmente trascrita, se desprende que el Juez Contencioso Administrativo, puede acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas,  siendo que en caso de amparo constitucional cautelar, el buen derecho que alega el solicitante requiere de una adecuada argumentación y demostración de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la existencia de violación o amenaza de derechos constitucionales.
En el caso concreto, la apelación se fundamenta en el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar, lo cual examinará esta Sala, sin que ello constituya adelanto sobre el fondo de la controversia o mérito.
Pues bien, del análisis en conjunto a lo expresado por la parte recurrente como fundamento de su apelación y la motivación expuesta por la sentencia impugnada, se aprecia que el alegato central de la parte apelante consiste en la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, derivada de la falta de notificación a la entidad de trabajo, por parte del Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Inpsasel), del inicio del procedimiento administrativo que produjo los actos impugnados; de la incompetencia del médico que dictó la certificación y el informe pericial,  de la ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la motivación de los actos impugnados que demostrara la relación de causalidad en la ocurrencia del accidente, el derecho a exponer en su defensa los alegatos que creyera convenientes, aportar y evacuar  las pruebas que demostraran que la ocurrencia del accidente fue producto de un acto inseguro de la víctima.
En este orden, de las actas procesales que conforman el presente asunto, no observa la Sala que se haya demostrado la falta de notificación del procedimiento administrativo alegado, toda vez, que consta específicamente del informe de investigación del accidente; que en fecha 23 de octubre  de 2013 le fue asignada Orden de Trabajo N° MIR13-1522 a la Ing. Trini Sair Ramos Tejada,  en su carácter de Inspectora de Salud y Seguridad de los Trabajadores III, para realizar la investigación del accidente, la cual fue atendida por la ciudadana Zaida Quijada, en su condición de Gerente de Administración, de la empresa recurrente.
Tampoco se comprobó la violación del procedimiento legalmente establecido pues es criterio de la Sala que el procedimiento mediante el cual el INPSASEL verifica la ocurrencia de un accidente o la existencia de una enfermedad de origen ocupacional, no está basado en el principio contradictorio ya que no se trata de un procedimiento de imposición de sanciones ante la falta de incumplimiento del infractor, sino de la confirmación de la existencia de una relación causa y efecto entre una circunstancia personal del trabajador y las labores desempeñadas por éste.
Así, al no demostrar seriamente la existencia de violación o amenaza de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, no se cumplió con el requisito de acreditar a la Sala de la presunción de buen derecho que asiste al recurrente; por lo que se comparte la conclusión a la cual arribó la recurrida y se declara improcedente el amparo constitucional cautelar solicitado.
En consecuencia, esta Sala de Casación Socialconcluye en la declaratoria sin lugar  la apelación interpuesta con relación a la solicitud de la medida cautelar de amparo y por ende, se confirma el fallo apelado.  Así se decide.
V
DECISIÓN
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la sociedad mercantilLITOGRAFÍA BICOLOR, C.A; contra la decisión proferida por el Juzgado Noveno Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29  de octubre del año 2014, que declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido. SEGUNDO: CONFIRMA el fallo apelado, que declaró sin lugar el amparo cautelar solicitado.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, al   primer    (1) día del mes de abril de dos mil dieciséis. Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Presidenta de la Sala y Ponente,





_______________________________
MARJORIE CALDERÓN GUERRERO



La-

Vicepresidenta,                                                                                                Magistrado,           




__________________________________                _____________________________
MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA               EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ



Magistrado,                                                                                                       Magistrado,




_______________________________              _________________________________
DANILO A. MOJICA MONSALVO                JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO


El Secretario Temporal,




_____________________________
JESÚS RAFAEL MILLÁN SALINAS


A.L. N° AA60-S-2014-001618.
Nota: Publicada en su fecha a las
                                                                                 


El Secretario

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